Bancarotta impropria degli organi societari

La bancarotta impropria riguarda i fatti commessi da amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori delle società sottoposte a liquidazione giudiziale. È disciplinata dall'art. 329 CCII, che distingue due piani normativi profondamente diversi.

La struttura dell'art. 329 CCII

Comma 1: estensione soggettiva

Il primo comma estende agli organi societari le fattispecie previste dall'art. 322 CCII: bancarotta fraudolenta patrimoniale, documentale e preferenziale. La struttura del reato resta quella dell'art. 322 e non richiede la prova di un nesso causale con il dissesto.

Comma 2: il dissesto come evento

Il secondo comma prevede fattispecie autonome nelle quali il dissesto costituisce evento del reato: da un lato la causazione, o il concorso nella causazione, del dissesto mediante determinati reati societari; dall'altro la causazione del dissesto con dolo o per effetto di operazioni dolose. In queste ipotesi il nesso causale fra la condotta e la produzione o l'aggravamento del dissesto deve essere accertato.

I soggetti responsabili

La qualifica formale non è di per sé sufficiente. La responsabilità deve essere verificata sulla base delle funzioni concretamente esercitate, del sistema di deleghe, delle informazioni effettivamente disponibili e del contributo personalmente prestato alla condotta.

Amministratore privo di deleghe e amministratore di fatto

Per l'amministratore privo di deleghe operative la verifica riguarda i flussi informativi ricevuti, l'esistenza di segnali di allarme percepibili e la condotta tenuta a fronte di tali segnali. Per l'amministratore di fatto la responsabilità presuppone l'esercizio continuativo e significativo di poteri gestori, che deve essere dimostrato in concreto e non desunto da singoli episodi.

Sindaci e organi di controllo

La posizione dei componenti dell'organo di controllo richiede la verifica dei doveri di vigilanza concretamente esigibili, delle informazioni disponibili, delle attività di verifica svolte e documentate e dell'eventuale contributo causale dell'omissione rispetto alla condotta contestata.

Bancarotta impropria da reato societario

La prima ipotesi del comma 2 richiede che il dissesto sia stato causato, o concausato, mediante la commissione di uno dei reati societari espressamente richiamati dalla norma. L'elenco è tassativo: non ogni irregolarità societaria può fondare la contestazione. Assumono rilievo tipico le false comunicazioni sociali e le altre fattispecie indicate dalla disposizione.

L'accertamento richiede quindi due passaggi distinti: la sussistenza del reato societario presupposto e il suo apporto causale alla produzione o all'aggravamento del dissesto.

Bancarotta impropria da operazioni dolose

La seconda ipotesi riguarda la causazione del dissesto con dolo oppure per effetto di operazioni dolose. Le operazioni dolose consistono in condotte gestorie caratterizzate da abuso dei poteri o violazione dei doveri, che determinano un depauperamento o un aggravamento della situazione economico-finanziaria della società.

Debiti tributari e previdenziali come forma di autofinanziamento

Il sistematico mancato versamento di imposte e contributi, utilizzato per finanziare l'attività, può essere qualificato come operazione dolosa quando determina un progressivo aggravamento del dissesto per effetto di sanzioni e interessi. La verifica difensiva riguarda la ricostruzione dei flussi, l'incidenza effettiva degli oneri accessori, l'esistenza di alternative concretamente praticabili e la distinzione fra difficoltà di liquidità e scelta consapevole di autofinanziamento.

Il nesso causale

Nelle fattispecie del comma 2 il nesso causale costituisce elemento essenziale. L'accertamento richiede di individuare il momento di insorgenza del dissesto, di ricostruire la situazione economico-finanziaria preesistente, di distinguere le cause autonome o concorrenti e di quantificare l'incidenza della condotta contestata. Anche quando si contesti l'aggravamento di una situazione già compromessa, l'apporto della condotta deve essere causalmente apprezzabile e non meramente ipotetico.

Bancarotta semplice impropria

L'art. 330 CCII estende agli organi societari anche le disposizioni sulla bancarotta semplice. La riqualificazione da bancarotta impropria fraudolenta a bancarotta semplice impropria incide su pena, pene accessorie, prescrizione e presupposti cautelari, e costituisce uno dei principali terreni di verifica difensiva quando la condotta contestata attiene a profili di imprudenza o di grave colpa gestoria.

Operazioni societarie nella crisi

• operazioni sul capitale e coperture di perdite in presenza di squilibrio patrimoniale
• scissioni, fusioni e conferimenti realizzati in prossimità della crisi
• cessioni di rami d'azienda e riorganizzazioni di gruppo
• finanziamenti infragruppo e garanzie prestate nell'interesse di terzi
• prosecuzione dell'attività in assenza di prospettive di continuità documentate
• rappresentazione contabile delle perdite e dei crediti di dubbia esigibilità

Quale disciplina si applica

Nei procedimenti collegati a procedure ancora regolate dalla legge fallimentare può continuare a trovare applicazione l'art. 223 l. fall., secondo la disciplina transitoria dell'art. 390 CCII e ferma la verifica richiesta dall'art. 2 c.p. in presenza di modificazioni sostanziali fra le fattispecie succedutesi nel tempo.

Strategia difensiva

1. individuazione del comma e della specifica ipotesi contestata
2. ricostruzione delle funzioni effettivamente esercitate e del sistema di deleghe
3. verifica della sussistenza del reato societario presupposto, ove contestato
4. analisi tecnica del nesso causale con il dissesto e delle cause concorrenti
5. esame della documentazione societaria e dei flussi informativi interni
6. valutazione della corretta qualificazione, anche rispetto alla bancarotta semplice impropria

Domande frequenti

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